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三木秀夫法律事務所
このページは最近話題になったニュースを題材にして、そこに関係する各種法令もしくは
判例などを解説したものです。事実関係は,報道された範囲を前提にしており、関係者の
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ニュース六法目次
規定通り出生届をした女性を誤起訴・大阪地検(2007年02月16日) 嫡出推
○規定通り届けた女性起訴、民法めぐり出生届でミス・大阪地検
離婚後300日以内に出産した子どもを戸籍上は一律に「前夫の子」と扱う民法の規定通りに出生届を提出したのに、大阪地検が虚偽の届け出をした公正証書原本不実記載・同行使の罪で中国籍の女性(28)を起訴していたことが分かった。地検は16日、公訴(起訴)取り消しを請求し、大阪地裁は公訴棄却を決定した。大阪地検の清水治次席検事は「民法の規定などの理解が不十分だった」とミスを認めており、女性に謝罪した。(日本経済新聞 2007年2月16日) 

○山形市:男児の戸籍誤記載、離婚後300日以内も母親籍に後日、勝手に修正
離婚した女性から男児の出生届を受けた山形市が、男児を離婚前の父親の戸籍ではなく、女性の戸籍に誤って記載して、勝手に修正していたことが分かった。民法は、離婚後300日以内に生まれた子供は離婚前の父親の戸籍に記載すると定めており、この女性の場合は300日以内だった。高橋浩三市市民生活部長は「あってはならないこと。関係者に申し訳ない」と話している。市市民課によると、女性は父親の名前を記載せず、女性の名前だけを書いて出生届を提出。職員は十分確認しないまま女性の戸籍に記載した。誤りを訂正する場合は訂正線を引いて直す決まりだが、8日後に別の職員が誤記載に気付き、記載を消しゴムで消していた。(2007年2月17日毎日新聞)

○離婚後300日以内出産規定、首相「見直し含め検討」
安倍首相は15日、参院厚生労働委員会の少子化問題に関する集中審議で、女性が離婚後300日以内に出産した場合、子供は戸籍上、離婚前の夫の子供になるという民法の規定について「見直しの要否を含めて、慎重に検討する」と述べた。民主党の千葉景子氏の質問に答えた。この規定については、再婚した後に妊娠し、早産などの理由で離婚後300日以内に出産せざるをえなかった女性らが「現在の夫の子供」とした出生届が受理されない事例が明らかになっている。こうした女性らを支援するNPO法人は法務省に対し、規定の見直しを求めていた。(2007年2月15日読売新聞)

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○民法
嫡出の推定
第772条  妻が婚姻中に懐胎した子は、夫の子と推定する。
2  婚姻の成立の日から200日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する。

父を定めることを目的とする訴え
第773条  第733条第1項の規定に違反して再婚をした女が出産した場合において、前条の規定によりその子の父を定めることができないときは、裁判所が、これを定める。

(再婚禁止期間)
第733条  女は、前婚の解消又は取消しの日から六箇月を経過した後でなければ、再婚をすることができない。
2  女が前婚の解消又は取消の前から懐胎していた場合には、その出産の日から、前項の規定を適用しない。

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○このところ、民法772条をめぐるニュースが立て続けに流れている。
民法772条第1項は、「妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定する」という推定規定である。夫婦は同居して共同生活を営むのが通常であるため、婚姻中の妻が婚姻中に懐胎すれば、その子は夫の子と推定した。しかしこれは「推定する」であり、「みなす」ではないため、嫡出子(婚姻関係にある夫婦間で出生した子)ではないと証明すれば、夫の子ではないと判断される。

○772条第2項は「婚姻の成立の日から200日を経過した後又は婚姻の解消若しくは取消しの日から300日以内に生まれた子は、婚姻中に懐胎したものと推定する」とあり、これも推定規定である。1項と2項を合わせて読むと、「(前夫との)婚姻の解消若しくは取消しの日から300日以内に生まれた子は、前夫の子と推定」されることになる。

○この民法規定は、明治31年(1898年)の施行時から実質的に変わらず存続した。子の立場に対する考慮から父親を推定し親子関係を安定させるという趣旨で設けられたようである。妊娠期間は「十月十日(とつきとおか)」と言われ、通常280日であるが、出産の遅れも考慮して20日分加えられたとも聞く。また、この民法772条の規定に沿って、民法733条1項では、女性にのみ6ヶ月間の再婚禁止期間を設けている。

○この民法772条の「嫡出の推定」規定のため、前の夫以外の男性との間で懐胎した子が、前夫との婚姻解消後300日以内に出生した場合は、ひとたび前夫の戸籍に入れて、その後、家庭裁判所で、前夫との間で「親子関係不存在の確」や「嫡出否認」の手続を取らなければならないことになる。

実は、こういった事例はかなり多くあり、相談を受けて処理するケースも多い。前の夫との不仲で、長年の別居中に、別の男性と生活を始めてその間で懐胎した子供の場合もある。また、6ヶ月間の再婚禁止期間経過後の再婚相手との間で懐胎した子を早産で離婚から300日以内に出産せざるを得なかった場合も、法的には「現在の夫の子供」ではなく前夫の子供とされ、家庭裁判所での法的手続きを経ないと、届出先役所の窓口では、いくら粘って交渉したところで、どうしようもない。(こういった場合は、「嫡出否認」ではなくて、後述のように「親子関係不存在確認」手続きとなる。)

○この世の中、家族のあり方も極めて多様化していながら、旧態依然とした規定は、もはや早期に見直しをすべき時期が来ているといえるのではないか。国会議員らによる超党派の勉強会も、この15日に発足したほか、国会でも、安部総理大臣が、少子化問題に関する集中審議で、女性が離婚後300日以内に出産した場合、子供は戸籍上、離婚前の夫の子供になるという民法の規定について「見直しの要否を含めて、慎重に検討する」と回答するなど、改正論議が進んでいる。早期の法改正が必要であろう。

○なお、この民法772条の規定に沿って、民法733条1項では、女性にのみ6ヶ月間の再婚禁止期間を設けている。こういった規定を巡って、男女間に差異を設けるもので、憲法14条1項の平等規定に違反するとの主張が強くなされてきたものの、最高裁判所は、平成7年12月5日の判決で合憲とした。憲法上での問題は解釈上の解決がなされたものの、その不合理な規定に異論は根強くあった。こういった観点からの立法上の再議論も必要であろう。

○そいった最中に、山形市では、この規定を誤解釈して、離婚後300日以内に生まれた子の出生届を女性から受けた子を、本来離婚前の父親の戸籍に入れないといけないのに、届出をした女性の戸籍に誤って記載したうえに、誤りに気がついた後に勝手に修正していたことが報道された。

○さらに、その報道の直後に、あろうことか、大阪地検が、離婚後300日以内に出産した子どもを戸籍上は一律に「前夫の子」と扱う民法の規定通りに出生届を提出した中国籍の女性を、虚偽の届け出をしたとして公正証書原本不実記載・同行使の罪で、間違って起訴していたことが報道された。報道による限りでの情報では、この中国人女性は、前夫との離婚の日から140日目に男児を出生したが、その子は新たな男性との間に生まれた子であった。この女性は、前夫に戸籍上の父親になってほしい旨を頼んだものの、断られたために、やむなく無断で出生届を出したところ、これを知った前夫が大阪府警に告発し、その後、大阪地検が在宅起訴したということであった。しかし、民法の規定によれば、そもそも、この事例では民法772条の規定から虚偽でも何でもない届出であるため、昨年12月の初公判で、弁護人からそのミスを指摘されて地検は始めて解釈の誤りに気がついて、公訴取り消しを申し立て、大阪地裁は公訴棄却を決定したというものであった。全くの検察庁の初歩的ミスに他ならない。起訴するまでには十分な組織内での決裁を経ているはずで、全くお恥ずかしい組織上の恥としか言いようが無いであろう。

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○そもそも、こういった問題が出現する背景には、こういった規定に多くの「不都合」があるからに他ならないと思う。

○例えば、夫の暴力などで長きにわたって完全別居生活が続いた女性が、新しい男性との再スタートを切るために離婚訴訟を提起して、ようやく離婚判決を得たものの、その離婚訴訟中や、離婚判決が確定してからも300日以内に新しい男性との間で子を懐胎し出産するケースなどは多い。しかし、この場合は、生まれてくる子の戸籍はややこしいことになる。前の夫との間で子を懐胎する可能性は全く無いのに、生まれた子供は、民法の規定に従って「前夫の子」として届出をしないといけないこととなるからである。その戸籍を正すためには、前夫を相手に親子関係不存在確認を求めることになる。通常はDNA鑑定なども行うため、経費もかかるため、かなりの負担とはなる。

○離婚後に新しい男性との間で子を懐胎した場合に問題になるケースもある。前の夫と離婚した女性が、その直後に別の男性との間で懐胎、離婚後6ヶ月の待婚期間経過後にその男性と再婚したものの、その間の子が、通常通りに妊娠後280日過ぎに出生しても、離婚後300日以内の出産になるので、今の夫を父親とする出生届は受理されず、前の夫の子として一旦は届出をしないといけないことになる。現在の真の父母にとっても、また前の夫にとっても、やっかいな規定であるとしか言いようがない。
 
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○「親子関係不存在の確認」と「嫡出否認」

下記@の判例(最判昭和44年5月29日)も、Aの判例(最判平成10年8月31日)も、いずれも、夫による懐胎が不可能な場合で、民法772条の推定を否定した。すなわち、@は「母とその夫とが、離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして別居し、全く交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた場合」であり、Aは「夫が戦争で長期間出征していた間に妻が懐胎した」場合であった。このような訴えは,774条に規定されている「親子関係不存在確認の訴え」といい、775条の「嫡出否認の訴え」ではない。

@認知請求事件 最高裁判所昭和44年5月29日第1小法廷判決(昭和43年(オ)第1184号)
【離婚による婚姻解消後333日以内に出生した子であっても、母とその夫とが、離婚の届出に先だち約2年半以前から事実上の離婚をして別居し、全く交渉を絶つて、夫婦の実態が失われていた場合には、民法772条による嫡出の推定を受けない者と解すべきである、とされた事例】(最高裁判所民事判例集23巻6号1064頁、判例タイムズ236号123頁、判例時報559号45頁)

主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理 由
上告代理人長嶋隆成の上告理由について。
原審の確定した事実によれば、被上告人らの母Bは、昭和二一年訴外Cと結婚したが、同二四年四月頃Cと事実上の離婚をして別居し、爾来同人とは全く交渉を絶ち、同二六年一〇月二日正式に離婚したのであるが、それに先だつ同二五年九月頃から同三九年三月頃までの間上告人と肉体的関係を持続し、その間同二七年三月二八日被上告人Aを、同三一年一月三一日被上告人Dを各分娩し、同人らを自己の嫡出でない子として出生届をしたというのである。
右事実関係のもとにおいては、被上告人Aは母BとCとの婚姻解消の日から三〇〇日以内に出生した子であるけれども、BとC間の夫婦関係は、右離婚の届出に先だち約二年半以前から事実上の離婚をして爾来夫婦の実態は失われ、たんに離婚の届出がおくれていたにとどまるというのであるから、被上告人Aは実質的には民法七七二条の推定を受けない嫡出子というべく、同被上告人はCからの嫡出否認を待つまでもなく、上告人に対して認知の請求ができる旨の原審の判断は正当として是認できる。右原審の判断の過程に、所論違法は認められない。論旨は、右と異なる独自の見解であつて採用できない。
よつて、民訴法四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。
最高裁判所第一小法廷
裁判長裁判官 長部謹吾
裁判官    入江俊郎
裁判官    松田二郎
裁判官    岩田 誠
裁判官    大隅健一郎


A親子関係不存在確認請求事件 最高裁判所平成10年8月31日第2小法廷判決(平成7年(オ)第2178号)
【甲は、A男とB女との婚姻成立の日から200日以後に出生した子であるが、B女が甲を懐胎した時期にはA男は出征中であってB女がA男の子を懐胎することが不可能であったことは明らかであるから、実質的には民法772条の推定を受けない嫡出子であり、また、甲の出生から40数年を経過してA男が死亡した後にその養子である乙がA男と甲との間の父子関係の存否を争うことが権利の濫用に当たると認められるような特段の事情は存しないなど判示の事情の下においては、乙が甲を被告として提起した親子関係不存在確認の訴えは、適法である、とした事例】(最高裁判所裁判集民事189号497頁、判例タイムズ986号176頁、判例時報1655号128頁)

主 文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理 由
上告代理人池上徹、同石井宏治の上告理由について
一 本件は、上告人の戸籍上の父とされている太郎が死亡した後、その遺産相続をめぐって紛争が生じ、太郎の養子である被上告人が上告人に対し、亡太郎と上告人との間の親子関係不存在確認を求める訴えを提起した事案である。記録によって認められる事実関係の概要は、次のとおりである。
1 太郎と花子は、昭和一八年一〇月一日に結婚式を挙げ、同居生活を開始した。なお、婚姻の届出は同月二二曰日にされた。
2 太郎は、昭和一八年一〇月一三日に応召し、同月一九曰に下関港から出征して、南方各地の戦場を転々とした後、昭和二一年五月二八日に名古屋港に帰還し、翌二九日に復員の手続がとられた。
3 この間、花子は、丙川松夫と性的関係を持った。
4 花子は、昭和二一年一一月一七日に上告人を分娩した。
5 上告人は、太郎により、太郎・花子夫婦の嫡出子として届け出られたが、昭和二二年八月四日に丙川松夫の養子とされた。以来、上告人は、丙川松夫の下で暮らし、丙川松夫・竹子夫婦(昭和二七年一一月二四日婚姻)の子として育てられ、太郎・花子夫婦とは没交渉の状態にあった。
6 一方、太郎・花子夫婦は、昭和二六年三月一六曰に被上告人(昭和二四年一月二二日生まれ)を養子とし、同居生活を送ってきた。
7 太郎は、平成四年四月二九日に死亡した。
8 ところで、妊娠週数が二四週以上二八週未満の分娩は、現在では早産と扱われているが、上告人出生当時は流産と扱われていた。ちなみに、昭和五三年及び同五四年の各人口動態統計によれば、妊娠週数二四週以上二八週未満の分娩による出生数の総出生数に対する構成割合は、いずれの年においても○・一パーセント程度にすぎない。
9 仮に、花子が、太郎が帰還した昭和二一年五月二八日に同人と性的関係を持ち、上告人を懐胎したとすると、花子は妊娠週数にして最長でも二六週目に上告人を分娩したことになる。
二 右一の事実によれは、太郎は、応召した昭和一八年一〇月一三日から名古屋港に帰還した昭和二一年五月二八日の前日までの間、花子と性的関係を持つ機会がなかったことが明らかである。そして、右一の事実のほか、昭和二一年当時における我が国の医療水準を考慮すると、当時、妊娠週数二六週目に出生した子が生存する可能性は極めて低かったものと判断される。そうすると、花子か上告人を懐胎したのは昭和二一年五月二八日より前であると推認すべきところ、当時、太郎は出征していまだ帰還していなかったのであるから、花子が太郎の子を懐胎することが不可能であったことは、明らかというべきである。したがって、上告人は実質的には民法七七二条の推定を受けない嫡出子であり、太郎の養子である被上告人が亡太郎と上告人との間の父子関係の存否を争うことが権利の濫用に当たると包められるような特段の事情の存しない本件においては、被上告人は、親子関係不存在確認の訴えをもって、亡太郎と上告人との問の父子関係の存否を争うことができるものと するのが相当である。
三 以上によれば、被上告人の本件親子関係不存在確認の訴えが適法なものであるとした原審の判断は、結論において是認することができる。右判断は、所論引用の判例に抵触するものではない。論旨は採用することができない。
よって、裁判官福田博の意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。(裁判官福田博の意見 略)
裁判長裁判官 福田 博
裁判官      大西勝也
裁判官      根岸重治
裁判官      河合伸一

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○再婚禁止期間の合憲性を巡る判例
下記は、民法733条の再婚禁止期間の規定の違憲が争点となった判例である。これは、民法の同規定のために婚姻の届出が受理されるのが遅れたことで精神的損害を被ったと主張する原告らが、国に対し憲法14条1項及び24条に違反する民法733条の削除又は廃止の立法をしない国会の行為及び民法733条の削除又は廃止を求める法律案を提出しない内閣の行為が違法な公権力の行使に当たるとして国家賠償を請求するとともに、予備的に憲法29条3項の類推適用を根拠に国家補償を請求したが、最高裁判所は、この規定を合憲として、請求を認めなかった。

○最高裁判所平成7年12月5日第3小法廷判決(平成4年(オ)第255号)
(最高裁判所裁判集民事177号243頁、判例タイムズ906号180頁、判例時報1563号81頁)
(判決要旨)
これを本件についてみると、上告人らは、再婚禁止期間について男女間に差異を設ける民法七三三条が憲法一四条一項の一義的な文言に違反すると主張するが、合理的な根拠に基づいて各人の法的取扱いに区別を設けることは憲法一四条一項に違反するものではなく、民法七三三条の元来の立法趣旨が、父性の推定の重複を回避し、父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解される以上、国会が民法七三三条を廃しないことが直ちに前示の例外的な場合に当たると解する余地のないことか明らかである。したがって、同条についての国会議員の立法行為は、国家賠償法一条一項の適用上、違法の評価を受けるものではないというべきである。
                                            弁護士 三木秀夫

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